本次立案、再罚对嫌疑人杜某丽不公平

——关于建议贵院不予批捕律师意见

中山市第一市区检察院侦查监督科：

本律师是杜某丽涉嫌诈骗罪一案辩护人，目前该案处于侦查阶段，同时，公安机关已向贵院提请批准逮捕。由于本案存在一些特殊情况，辩护人特向贵院提出此律师意见，希望贵院慎重对待公安机关批捕申请，并能针对本案的该特殊情况对杜某丽做出不予逮捕决定。

本案的这一特殊情况是，对嫌疑人杜某丽立案的犯罪事实，之前已被处理过，此次立案针对的仅是该已被处理的犯罪事实遗漏的一个轻微犯罪情节。

本案的案情为2013年杜某丽因他人教唆伙同社会上其他同案犯实施多起小金额诈骗行为，杜某丽在该团伙的诈骗行为中起一定作用。同年案发后，公安机关查证属实总诈骗金额20000余元，后杜某丽被顺德区法院以诈骗罪（抑或是信用卡诈骗罪）判处两年有期徒刑，缓刑三年。2017年，被告人杜某丽刑罚执行完毕。但在该刑罚执行完毕后，杜某丽被公安机关发现当初尚有一起7000余元的诈骗行为被遗漏，遂再次对杜某丽以诈骗罪立案，并将杜某丽抓获关押。

本案情形，令人首先想到的概念是漏罪问题。而漏罪问题，我国刑法第69、70条有所规定，该规定指明，对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有被判决的处理，实行的是“先并后减”的处罚原则，行为人实际执行的刑期是在两罪的总和刑以下，这体现了刑法的谦抑性精神。用以区别 “先减后并”的新罪问题以及前科问题。本案杜某丽的情形显然不属于新罪问题和前科问题。

刑法第69、70条有所规定的漏罪（或称法定漏罪），指的是①在刑罚执行完毕以前，而且一般而言，②指的是不同罪名，即异罪漏罪。至于如果漏掉的是相同罪名的“漏罪”即同罪漏罪该如何处理，并没有明确规定。同时对刑罚执行完毕后的异罪漏罪该如何处理，也没有明确规定。这属于明确的法律漏洞。所以，这在实践和理论上都产生了很大的区别和争议。漏掉的是异罪，是漏罪；但漏掉的是同罪，只是漏掉情节。因为对于同罪而言，尤其是对盗窃、诈骗等财产犯罪而言，不管是犯罪次数，还是金额，法律明确规定都只是犯罪情节。

如果漏掉的是不同罪名的异罪，对杜某丽立案、再罚，虽然没有明确的法律规定，涉嫌违背罪刑法定原则，但辩护人认为能够理解和认同。即便漏掉的是相同罪名的同罪，如果是重要情节，也就是说足以影响原处理判决的实质的刑罚标准，对杜某丽立案、再罚，辩护人也还是能接受。但本案中，漏掉的情节，即诈骗金额7000余元，对之前已经处理的判决结果并没有实质影响，辩护人认为，立案、再罚，对杜某丽不公。

之所以说对之前已经处理的判决结果并没有实质影响，是因为，根据刑法规定，不管有没有加上本次的金额7000余元，根据对诈骗罪或信用卡诈骗罪的处罚规定，都在同一个刑罚档次内，没有造成法定刑的升格。如果立案再罚，不但总体刑法必然超过了“先并后减”，必然导致刑罚不均衡，而且，也涉嫌违背罪刑法定原则以及禁止重复评价刑法原则。

有人认为，如果这一犯罪情节是被告人没有如实供述、刻意隐瞒造成的，立案、再罚可以理解。但先不管这一理解的正确与否，对本案而言，由于杜某丽当时参与的情况主要是负责用卡取钱，对于团伙到底骗了多少次、骗了谁、骗了多少并不掌握殆尽，所以，以这一标准要求杜某丽，属强人所难。

为了搞清楚刑罚执行完毕后发现漏罪的法律适用问题，尤其是遗漏同罪，即遗漏犯罪情节该如何适用法律的问题，辩护人也查阅了一些研究资料。比较有说服力的观点和本律师相同。本律师将其附于本意见之后，以供贵院参考。（参见附件1）

考虑到这一法律漏洞不决已经带来和将要带来的司法实践中的混乱，以及对犯罪嫌疑人、被告人的不公，本律师已将此问题形成系统法律意见，上报到全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院，要求它们及时研究，并出台立法解释或司法解释，及时填补法律漏洞。（参见附件2）

另外，撇开这一问题，本案中，辩护人经会见了解，杜某丽对多年前该遗漏的情节，已经完全不能有所记忆，是否有此情节，即此笔诈骗金额，证据能不能有一个大概证实，均请贵院予以认真对待。

因此，综上，为确保刑罚的均衡性、罪刑法定原则、严谨重复评价原则、有利于被告人原则等，辩护人恳请贵院能以较高的司法品质对因本案遗漏的该轻微情节立案再罚不要予以支持，能以“犯罪情节显著轻微、可以不作为独立犯罪处理”或者其他类似理由，不予批准逮捕。

毕竟，一旦逮捕，仅仅是程序性的依据，已足以让杜某丽羁押期限大幅拉长。这对刑事司法的既惩罚犯罪又保障人权的双重职责，是一个片面主张，而非综合考量。

司法机关在司法实践中，并不是任何一种情况，都有明确的法律依据，有明确的法律依据，适用法律依据处理并没有其他选择，但是，在没有明确的法律依据的情况下，司法机关对处理的选择和态度，一则是对理论素养的考量，一则是对以价值观为内核的司法品质的彰显。也希望贵院能理解作为辩护人的本律师的一片良苦用心。

此致

中山市第一市区检察院

辩护人：刘峰，广东未央律师事务所律师

2018年5月11日