《未央刑事辩护参考》第5期。

整理：广东未央律师事务所刘峰律师

审理期间发布新规，应参照适用。

杨海波等贩卖淫秽物品牟利案---贩卖淫秽物品牟利如何适用法律？

一、基本案情

    检察院以杨海波、贾建华、姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，向法院提起公诉。

    法院经公开审理查明：1998年6月13日22时许，杨海波、贾建华、姚勇在北京西站西侧莲花桥下，向王强等人贩卖400张淫秽光盘时，被当场抓获，赃款1000元被收缴。此外，从杨海波携带的提包内及住处起获淫秽光盘300余张，从姚勇的住处起获淫秽光盘70余张。

    上述事实，有北京市公安局淫秽物品鉴定节、证人证言证实，杨海波、贾建华、姚勇均供认不讳。

    法院认为，杨海波、贾建华、姚勇无视国法，以牟利为目的合伙贩卖淫秽物品，侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。北京市宣武区人民检察院关于被告人杨海波、贾建华、姚勇犯有贩卖淫秽物品牟利罪的指控，事实清楚，证据确凿。根据《刑法》第363条第一款、第25条第一款、第56条第一款、第55条第一款的规定，判决如下：

    1 . 被告人杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有朔徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金10000元。

    2 .被告人贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。

    3 .被告人姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元。

    一审宣判后，备被告人均不服，分别以量刑过重为由提出上诉。

    法院经二审审理认为，一审判决认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。法院根据《刑法》第十二条、第363条第一款、第25条第一款、第52条、第53条和刑事诉讼法第189条第（二）项的规定，判决如下：

    1 . 撤销北京市宣武区人民法院（1998）宣刑初字第299号刑事判决。

    2 .上诉人（原审被告人）杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。

    3 .上诉人（原审被告人）贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元。

    4 .上诉人（原审被告人）姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。

    二、主要问题

    审理贩卖淫秽物品牟利案如何适用法律？

    三、裁判理由

    淫秽物品犯罪，败坏社会风气，腐蚀人的灵魂，还会诱发其他犯罪，必须依法予以打击。

    79刑法中有淫秽物品方面犯罪的规定。该法第170条规定，以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪，对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定为对象。1990年全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条规定：以牟利为目的，贩卖淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。《决定》将79刑法第170条的法定最高刑由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加了单位犯罪的规定，大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。97刑法第六章第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪在全面吸收《决定》的基础上，又增加了一条组织淫秽表演罪，更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。刑法第363条第一款规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。最高法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对刑法规定的上述罪名中的罪与非罪的界限、什么是情节严重、情节特别严重作出了司法具体解释，为法院在全国范围内开展的扫黄打非斗争提供了定罪量刑的数量标准。

    本案二审期间《解释》发布施行。由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。因此，本案的审理应当适用该解释。根据该解释第八条第一款、第二款的规定，以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上的，应依照刑法第363条第一款以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一干张（盒）以上的，属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的情节严重情况。

    本案三被告中贩卖淫秽光盘只有一人超过五百张，属于情节严重，可在有期徒刑三年以上十年以下的量刑幅度内判处；其余二人贩卖淫秽光盘数量末超过五百张，虽已构成犯罪，但应当在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚。显然，一审判决量刑过重。二审改判是正确的。