《未央刑事辩护参考》公布指导案例第1051号，总第101集。

刘依善等贩卖毒品案——对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求如何把握以及对于毒品来源有证据欠缺的案件应当注意哪些问题

整理：广东未央律师事务所刘峰律师

一、基本案情

天津市检察院第二分院以被告人刘依善、厚金花犯贩卖毒品罪，被告人施修更犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，向天津市第二中级法院提起公诉。
天津市第二中级法院经公开审理查明：
刘依善与厚金花2011年在福建省福州市因吸毒相识，刘依善得知厚金花在天津市有毒品的销售渠道，提议共同到该市贩卖毒品牟利。二人商定由刘依善购买甲基苯丙胺（冰毒），厚金花负责打开销路。厚金花随即告知在天津市的张彩燕（另案处理）等人其有甲基苯丙胺出售。2012年11月下旬，厚金花、刘依善先后到达天津市并入住滨海新区塘沽宾岛商务酒店518室。其间，刘依善的女友颜晓琴亦来到天津并租住在塘沽时代大厦2823室。据刘依善供称，施修更与喻某于2012年12月7日到塘沽后，两次共卖给其甲基苯丙胺2900克。同年12月8日1时许，厚金花向吸毒人员郭玮琦出售甲基苯丙胺50克，获毒资15000元。同日，刘依善、厚金花向张彩燕出售甲基苯丙胺30克，获毒资9000元。当晚，刘依善又向张彩燕出售甲基苯丙胺50克，张彩燕于次日支付毒资14000元。同月11日零时许，刘依善在时代大厦附近再次向张彩燕出售甲基苯丙胺100克，后在塘沽浩发快捷酒店门口等待收取毒资时被抓获。同日，公安机关在宾岛商务酒店518室将厚金花抓获，当场查获甲基苯丙胺晶体、片剂、液体共1203克；在时代大厦2823室查获刘依善藏匿的甲基苯丙胺晶体、片剂共251206克。
2013年1月15日，施修更与雷正全（另案处理）在福州市鼓楼区铭豪酒店722房间吸食毒品后离开。当日，公安机关先后将雷正全、施修更抓获，从施修更随身携带的手提包及所驾驶的汽车内查获甲基苯丙胺11390克、麻黄碱4.31克。
天津市第二中级法院认为，刘依善、厚金花为谋取非法利益而贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。施修更违反国家有关毒品的管理规定，非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关对施修更犯贩卖毒品罪的指控，虽然有刘依善的供述证明施修更和喻某暗示其贩卖毒品并向其提供毒品，事后又催要毒资，但该事实仅有刘依善的供述，无其他证据佐证，故公诉机关指控施修更犯贩卖毒品罪证据不足，不予支持。据此，依照《刑法》第347条第二款第一项、第348条、第57条第一款、第65条第一款、第25条第一款、第26条第一款、第27条之规定，天津市第二中级法院判决如下：
1．被告人刘依善犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产：
2．被告人厚金花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四万元：
3．被告人施修更犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，被告人施修更不服，向天津市高级法院提起上诉。天津市高级法院经公开审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判，并将被告人刘依善的死刑裁定依法报请最高法院核准。
最高法院经复核，裁定核准天津市高级法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人刘依善死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
1．对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求如何把握？
2．对于毒品来源有证据欠缺的案件应当注意哪些问题？
三、裁判理由
毒品犯罪隐蔽性很强，取证难度大，决定了此类案件的侦查工作相较于一般犯罪存在更大难度。如在贩卖毒品案件中，上家经常比下家更隐蔽，抓获了下家未必就能抓到上家。如果上家身在异地，侦查工作又主要围绕下家展开，就很可能导致案件出现仅能认定下家而无法认定上家的局面。即使在所谓上家也到案的案件中，也很可能因为证据不足而无法认定上家贩卖毒品的事实。对于这类毒品犯罪案件，既要注意事实认定上的细致审查、严格把关，也要注意归纳总结，为完善相关工作机制提供司法建议，进一步增强对毒品犯罪的打击力度。本案就是这种情况，下文将从两个层面对本案有关问题进行分析。
（一）对于认定毒品交易上家犯罪事实的证据要求
关于本案刘依善所贩卖毒品的来源，有一定的证据显示系来自同案被告人施修更和另案处理的喻某。主要体现在：其一，刘依善始终稳定供述其毒品来源于施修更和喻某。刘依善供述的要点包括：(1)其与老乡喻某因吸食冰毒结识，喻某2007年左右开始贩毒，2012年其经喻某介绍识了施修更。(2)2012年，其与厚金花商定到天津市贩毒，喻某和施修更即答应提供毒品。同年11月，其到天津后，施修更赠送其几十克冰毒，厚金花将该毒品送人。(3)2012年12月7日，喻某、施修更和另一男子驾驶一辆奥迪车从福建将冰毒送到天津，先后入住万丽泰达酒店、喜来登酒店，12月9日离开。喻某和施修更于12月7日给其900克冰毒，8日再给其2000克冰毒。该情节与其于8日1时开始向外出售冰毒的时间点吻合。刘依善称其接收毒品后先付款17.9万元，其中部分是现金，部分是按照施、喻二人提供的银行卡汇款，但银行卡并非施、喻二人的名字，余款准备在售出冰毒后再付。(4)喻某、施修更在天津期间，因欲监督其出售毒品的情况，曾提出要看看剩余的冰毒，刘依善为此在12月9日让女友颜晓琴在所租住的时代大厦6楼又租了一个房间，并让颜晓琴将装有冰毒的纸盒拿到该房间，10日又让颜晓琴把6楼房间退了，其不清楚喻某、施修更是否到该房间查看。其二，被告人厚金花证实，她之前即认识喻某、施修更。二人是2012年12月8日从福州市开车到天津市，其买了零食和水送到酒店，后其在与刘依善所住的酒店看到刘依善的黑色挎包里有两大袋冰毒。其三，证人颜晓琴证实，12月9日刘依善让其把东西挪到其租的602房间，10日刘依善说他朋友不来了，她又把东西拿回来，印证了刘依善的相关供述。其四，施修更、喻某到案后，均承认曾到过天津与刘依善、厚金花见面。其五，施修更2010年因犯窝藏毒品罪被判刑，刘依善被查获后，施修更于2013年1月15日在外地被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺113.9克，说明施修更确系涉毒人员。
综合上述情况，刘依善的毒品来源于施修更、喻某的可能性较大。但是，施修更、喻某到案后均否认曾向刘依善出售毒品。施修更对指控其犯有非法持有毒品罪无异议，但否认其犯有贩卖毒品罪，辩称对刘依善和喻某交易什么不清楚，也未收到刘依善支付的毒资。喻某于2013年11月21日在福州市被抓获，辩称不知道自己为何被上网追逃，其与施修更是朋友，与刘依善是老乡，也认识厚金花。2012年11月其和施修更去天津塘沽旅游，见到了刘依善，但没有向刘依善贩卖毒品。可见，本案现有证据可以认定施修更、喻某到过天津并与刘依善见面，且结合刘依善的供述等证据，刘依善的毒品来源于施、喻的可能性较大，但双方交易毒品的事实仅有刘依善的供述证实，厚金花亦供称不知道刘依善毒品的确切来源，故认定施修更、喻某向刘依善贩卖毒品的证据没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪判决标准，依法不能认定。
（二）对于毒品来源有证据欠缺的案件应当注意的问题
从司法实践情况看，对于有一定证据指向是毒品上家的被告人，因证据不充足而导致无法认定，确实不利于打击毒品犯罪。作为审判机关，其职责是审查、裁判公诉机关指控的犯罪事实，符合定案要求的应当依法定罪处刑，但对于达不到法定证明标准的，则不能作出有罪判决。工作中对于类似本案的情况，至少要注意以下两个层面的问题：
一是对审判中发现的取证、举证不足问题要加强调查研究，并以适当形式反馈给侦查机关、检察机关，促进毒品案件取证、举证水平的提高。其中，取证工作是案件质量的基础和前提。这也是贯彻以审判为中心的刑事诉讼制度的要求。如上所述，本案有一定证据指向喻某、施修更有向刘依善贩卖毒品的可能性，从在案证据特别是刘依善的供述分析，本案实际上本有进一步侦查的空间。体现在：(1)刘依善到天津之后，其与喻某、施修更主要通过电话联络，刘称喻某、施修更离开天津后还频繁给其打电话催要毒资。卷宗材料也显示，在抓获刘依善和厚金花的当天，公安机关依法扣押了喻某、施修更的各两部手机。而刘依善首次供述即交代了其毒品上家，侦查机关本有条件第一时间查询双方的通话记录．以固定上家身份的相关证据。(2)刘依善供述其曾给上家汇款，但侦查机关没有及时收集银行卡的汇款记录等证据。(3)刘依善供述曾经在时代大厦6楼租房间，以备上家查验销售毒品情况，公安机关也曾出具说明称时代大厦是警方掌握的贩毒多发地，在确定刘依善藏匿毒品处所时，曾查看时代大厦各楼层录像，但对于喻某、施修更等人是否曾到602房间一节没有作出说明。(4)刘依善供述中提到喻某、施修更来天津时还有另一男子，但侦查机关没有就此问题开展工作。上述问题待案件进入审判阶段后，已难以补查补正，由此导致难以准确认定刘依善所贩卖毒品的来源。

二是审判环节的工作方法问题。对于因证据不足不能认定毒品上家的，在认定案件事实时一般可以模糊表述被告人所贩卖毒品的来源，确有必要写明的，可以采取“据被告人供述……”的方式。例如，本案一审判决书在事实认定部分，写明“据刘依善供称，施修更与喻某于2012年12月7日到本市塘沽后，两次共给其冰毒2900克”；二审裁定对毒品来源则未予表述。这两种写法都有各自道理。另外，还要注意的是，有些毒品案件的上下家因到案时间有先后，并不在同一案件中审理。如果先审理的案件进入二审阶段，而后到案的上家或者下家刚进入一审阶段，则对两个案件审理时都要注意了解关联案件的处理情况，以便全面、准确认定犯罪事实。如果明确认定本案被告人的毒品来源于另案被告人，而审理另案被告人的法院因证据问题又不认定此人曾实施该贩毒行为，则会造成两案判决结果在事实认定的矛盾。这是工作中要尽量避免的情况。