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关于电子证据的证据归属,我国学界主要有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”六种。其中主张者较多的是“视听资料说”、“书证说”和“独立证据说”。主张“视听资料说”的主要根据是最高人民检察院于1996年12月31日发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第三条第一款的规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据,包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。该司法解释将电子计算机内存信息资料定义为视听资料,得到部分学者的肯定,如我国著名刑法专家高铭暄教授。主张“书证说”的主要依据是我国《合同法》第十一条的规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”按照证据表现待证事实的方式,电子证据在民事诉讼中归属书证。主张“独立证据说”的学者认为任何一种传统证据都无法包容电子证据,而电子证据在商务活动、诉讼活动中的作用将越来越大,因此为了调和法律的稳定性和适应社会变化的开放性的需要,立法应前瞻性地将电子证据规定为一种新的独立的证据类型。“独立证据说”代表了电子证据归属论争中的新思潮,其观点在《民事诉讼法》专家意见稿第四稿中得到了充分体现。
对刑事电子证据的证据归属,笔者认为:
1、电子证据的证据归属必须建立在对电子证据的统一定义的基础上,否则盲人摸象各有角度、各有理由,但都不能反映事物的整个面貌。由于电子证据的高技术性,在电子证据的定义上,法学界和技术界必须通力协作。仅仅由法学界作出的缺乏技术基础的定义并不能长远地、有效地解决日新月异的电子证据发展变化给证据归类带来的挑战。
2、从电子证据的表现形式、功能等角度划分电子证据的证据归属各有其合理性,但是电子证据在证据体系中具有显著的区别于其他证据的特征,其收集、提取、保全、公证、鉴定、转化和法庭开示均需要特殊的技术支持,且由于其脆弱性特征导致的证明力欠完整性,其认定也必定更加复杂。笔者认为表现形式和功能划分都不是电子证据的证据归属的“主要矛盾”,其显著的技术特征和取证认证规则才是其成为独立的证据种类的重要理由。
3、现有的刑事诉讼法和民事诉讼法的司法解释对电子证据截然不同的证据归属的规定构成了法律逻辑性问题,试图将电子证据强硬地扯入原有的证据归属框架内并不能解决这个逻辑性问题。赋予电子证据独立的证据地位,理顺证据归属关系,促进电子证据规范有效地使用,是电子证据立法的合理选择。国际上很多国家承认了电子证据的独立证据地位,如加拿大《1998年统一电子证据法》、菲律宾《2001年电子证据规则》等。
4、为了避免证据分类上新的冲突给证据适用造成麻烦,有必要对原有的视听资料重新定位。笔者认为在为电子证据确立相对准确、合适的定义和范围后,应当视电子证据采广义还是狭义的定义,以电子证据代替视听资料或者缩小视听资料的范围。 |